自新冠病毒疫情发生以来,党中央、国务院高度重视,各级政府先后启动重大公共突发卫生事件一级响应,采取隔离、封城、交通管制、延长假期等一系列措施。国际上,世卫组织刚刚宣布新冠病毒疫情列为国际关注的突发公共卫生事件PHEIC,美国宣布对过去14天内抵达过中国的外国人实施临时入境禁令,多国相继采取出入境管制措施,此外,包括美国三大航司在内的多国航司也宣布将全面取消往返中国的航班。
对外贸企业而言,这是继美国加征关税之后面临的又一次寒冬!笔者这两天陆续接到很多外贸企业的法律求助,因疫情导致生产受限、物流受阻、迟延发货,部分外商开始拒收货物、取消订单,国际货物买卖合同或采购订单的履行开始遭受严重影响!
笔者的涉外律师团队近期将针对外贸企业遇到的新情况新问题,一一进行解答,并为受到影响的涉外企业提供紧急公益性法律服务,全天候提供免费在线法律咨询,为抗击疫情尽微薄之力。众志成城抗疫情,共担风险克危难!
本期文章将针对疫情导致的外贸企业迟延发货进行分析,供各位参考。
问:就外贸企业与外商签订的国际货物买卖合同或采购订单而言,本次疫情算不算“不可抗力”?因此导致的迟延发货,外贸企业能否完全免责?
一、首先,看中外双方签订的买卖合同或订单中是否包含有不可抗力条款。
常见的不可抗力条款一般分为三种:1、 有些不可抗力条款是列举式的,把双方认定为不可抗力的事件一一明确列出,清楚明了。2、有些不可抗力条款是概括式的,只是对不可抗力的定义进行笼统的概括式界定,并没有一一列举具体的不可抗力事件,也没有对判定标准进行提示。3、还有些不可抗力条款是综合式,即包含了列举式+概括式,一一列出具体的不可抗力事件再加上兜底式的概括性定义。
需要特别注意的是:在包括我国在内的许多国家,不可抗力条款是法定免责条款,合同中是否约定不可抗力条款,不影响直接援用法律规定。不可抗力作为免责条款具有强制性,当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。如果约定不可抗力条款的范围小于法定范围,当事人仍可援用法律规定主张免责;如果约定不可抗力条款的范围大于法定范围,那么超出部分应视为双方当事人另外达成了免责条款。当然,在某些国家,不可抗力条款并不是强制性法定免责条款,当事人可以通过约定排除不可抗力作为免责事由,该情形在此暂不作讨论和赘述。
二、其次,应当明确企业与外商签订的买卖合同或采购订单中,有没有法律适用条款。
1、也就是说,双方有没有提前约定好,一旦发生争议时,究竟应当适用中华人民共和国法律,还是《联合国国际货物销售合同公约》(CISG),亦或是他国实体法。
如果企业与外商在合同或订单中没有约定法律适用条款,或者根本没有签订书面合同,那么按照中国《民法通则》《合同法》《涉外民事关系法律适用法》中的冲突规范,在当事人没有选择时,适用最密切联系原则确定合同的准据法。目前,大多数国家或地区在确定国际货物买卖合同时均采用最密切联系原则,适用与合同有最密切联系的法律。
2、如果该国际货物买卖合同适用中国法,笔者认为,应当根据各地的疫情严重性以及各地政府采取的行政应急措施进行个案分析。一般而言,本次疫情应当视为不可抗力,理由如下:《中华人民共和国合同法》第117条规定:“本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。” 《民法通则》第153条规定:“本法所称的‘不可抗力’,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
本次疫情作为一种突发性的公共卫生事件,在全国范围内突然爆发,迅速蔓延至全球。至发稿时止,全国确诊病例11889人,疑似病例17988人,其中浙江省确诊病例599人。且疫情爆发至今,尚未确定确切的传染源和传染途径,亦无有效的方法阻止其传播,尚未研制出相关疫苗和特效治疗药物。此次的疫情是我们无法预见、无法避免且不能克服的客观情况。以浙江省内为例,浙江省现为疫情重灾区,至今已采取全省大中小学校延期开学、企业延期开工、暂时关闭多处高速公路出口等措施,且大量国际物流通道因此遭遇延运、延飞和取消。对浙江外贸企业而言,本次疫情视为不可抗力确实合乎法律和实践的客观要求。
根据《合同法》第117条的规定,“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”因此,外贸企业如果因为疫情的原因,直接导致合同项下的出口货物迟延发货,即疫情的发生与企业不能履行合同具有直接的因果关系,那么应当免除该企业全部或部分的违约责任。具体免责的范围可以由中外双方进行进一步协商,或在后续法律程序中交由法官或仲裁庭进行相应的裁量。
3、如果该国际货物买卖合同适用的是《联合国国际货物销售合同公约》(CISG),那么根据该公约第79条免责条款规定:“当事人对不履行义务,不负责任,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它及它的后果。”由此可见,CISG中规定的不可抗力条款,本身就是一种免责条款,针对的是违约方当事人所遭遇的在合同订立时不能预见、不能避免、不能克服的障碍。根据上文的分析,本次疫情确是人类不能预见、不能避免且目前为止不能克服的障碍,因此对于选择适用CISG的双方当事人来说,也应当视为不可抗力事件,可以免责。
4、如果中外双方在国际货物买卖合同中约定适用他国的实体法,那么应当具体问题具体分析,建议将合同交由专业的涉外律师进一步提供帮助。
三、主张不可抗力一方的法定义务
《合同法》第118条规定了主张不可抗力一方的通知与证明义务,“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”
《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)第79条(4)规定,“不履行义务的一方必须将障碍及对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到,则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。”也就是说,如果企业因疫情的影响导致不能按时发货,那么应当履行以下两个义务:(1)及时通知守约方,(2)在合理期限内提供证明。否则,如果我们企业因未能及时通知外商,而导致外商进一步遭受损失,那么应当就该损失承担相应的赔偿责任。
针对以上情况,律师建议:1、外贸企业应当及时通过电子邮件、传真等书面方式告知外商当前疫情以及给本企业造成的困难,导致本企业无法如期履行合同或完全无法履行合同。2、 向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明,并尽快提供给外商。中国贸促会已于1月30日表示,可以针对疫情出具不可抗力事实证明。3、外贸企业在履行及时通知和证明义务后,应当积极与外商沟通后续处理事项,合理商讨责任分担和补救措施,及时止损。
需要特别注意的是,虽然中国贸促会出具的与不可抗力相关的事实性证明已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的普遍认可,在域外具有一定的执行力,但是该认可和执行力本质上是出于一种国际惯例。贸促会是全国性对外贸易投资促进机构,并非立法机关,其出具的不可抗力证明本身只是一种证明性文件,不具有法律上的强制执行力。因此,即使有贸促会出具的证明,也不能必然地直接帮助外贸企业对因疫情造成的迟延发货进行完全免责或部分免责。外商在接到我们外贸企业发出的不可抗力通知和证明后,有权根据合同约定和事件具体情况,自行决定是否同意接受该不可抗力事件的认定。双方如果对于不可抗力的认定和免责事项有冲突的,后续可以进一步采取必要的法律手段,维护自身权利.
来源:盈科杭州律所 2020-2-2